El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) ha decidido claramente hacer del aborto, como pretendido derecho garantizado por el Estado, una política pública.
Ello resulta evidente de varios hechos ocurridos desde el 13 de diciembre de 2019, apenas asumido el nuevo gobierno, hasta el 31 de Enero ppdo.:
1. El 13-12-19 por Resolución 1/2019 del Ministerio de Salud se aprobó el “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho (sic) a la interrupción legal del embarazo”. Ello con total respaldo del Presidente de la Nación.
2. El 31-12-19, en manifestaciones a los medios, el Presidente afirmó que el aborto “es un problema de salud pública”, que “hay que garantizar a la mujer que quiera abortar, la posibilidad de abortar. Y a la mujer que quiera tenerlo, posibilidad de tenerlo” y anunció que “Mi intención es mandar el proyecto en este ejercicio 2020”.
3. Por Decreto del PEN 111/2020 se amplió el temario de Sesiones Extraordinarias del Congreso de la Nación incluyendo la designación de la Defensora de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en la persona de la Dra. Marisa Graham cuya posición favorable a la despenalización del delito de aborto y a su legalización ha sido ratificada por ella misma lo que conlleva una grave desprotección de los niños por nacer, pues la funcionaria estatal responsable de velar por sus derechos – paradójicamente- no los considera dignos de protección.
4. El 31-1- 20, en conferencia de prensa en el Vaticano, luego de visitar al Papa Francisco, el Presidente ratificó su posición anunciada el 31-12-19: “Voy a cumplir con mi palabra”. Luego, el 5.2.20 lo confirmó en Paris: “Voy a mandar una ley para que termine con la penalización y que permita la atención de cualquier interrupción del embarazo en cualquier centro público”.
Ante esta evidencia las Facultades de Derecho abajo firmantes consideramos un deber ofrecer una respuesta jurídica acerca de la importancia del derecho a la vida y su protección constitucional desde la concepción en el ordenamiento jurídico argentino.
Nos encontramos no solamente ante un hecho aislado, decidido por un Ministro de Salud en soledad, sino ante una política de “salud pública” que, partiendo de la falacia de considerar como derecho lo que es un delito, pretende colocar todos los recursos del Estado al servicio de la protección de la eliminación de la vida que está por nacer cuando así sea solicitado.
El hecho de anunciar, al mismo tiempo, medidas para la protección de la madre y el niño desde la concepción revela una flagrante contradicción y no legitima la grave decisión de impulsar el aborto como objeto de la política de salud pública. Conforme a la Constitución, en realidad, dicha protección integral de la madre y el niño por nacer debiera ser el único objeto de toda política pública en este campo.
Entre tanto ello sea considerado por el Congreso de la Nación, el “Protocolo” citado aprobado por la Resolución 1/20 del Ministerio de Salud configura una virtual legalización del aborto a demanda, asumiendo el PEN atribuciones exclusivas del Congreso, reglamentando por una norma administrativa la práctica – de hecho – del aborto libre (no se exige probar circunstancia alguna invocada) y sin limitaciones de plazo durante el embarazo.
Todo ello a pesar del rechazo por el mismo Congreso de la Nación el 9/8/18 del proyecto de “Interrupción Legal del Embarazo” (ILE), que el PEN impone ahora mediante una norma administrativa, por ello mismo doblemente inconstitucional.
Un análisis de los argumentos a favor del aborto
Frente a esta decisión política cabe preguntarse: ¿Cuál es el fundamento jurídico por el cual el PEN asume atribuciones propias del Congreso y le da comienzo de ejecución, al mismo tiempo que propone la confirmación por ley de una política pública que, como señalamos, pretende transformar un delito en un derecho y garantizar su ejercicio por el Estado?.
Se dan diversos argumentos contra la interpretación literal y armónica de los Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional, en torno a la protección del derecho a la vida desde la concepción pero, para no extendernos con todos ellos, resumiremos los pretendidos fundamentos en cuatro:
1. Se afirma que la Declaración Interpretativa que el Congreso de la Nación (ley 23.849 de 1990) ordenó se efectuara al ratificarse la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no constituiría una “reserva” respecto de dicho Tratado y por lo tanto carecería de valor jurídico en orden a condicionar su vigencia para nuestro país, aún en el orden interno. Dicha Declaración Interpretativa aclara formalmente que para la República Argentina se es niño “desde la concepción y hasta los 18 años”.
Así se argumenta que el artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. “Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—)”. (cfr. Precedente CSJN. F. 259. XLVI. F. A. L. s/ medida autosatisfactiva. 2012)
2. Se argumenta que las “recomendaciones” y “observaciones” de los Comités Internacionales encargados de supervisar el cumplimiento de los Tratados sobre Derechos Humanos, de los que la República es miembro, tendrían efecto vinculante y serían obligatorias como si se tratase de sentencias de órganos jurisdiccionales en un caso en que la Nación es parte. Y atento a que dos de esos Comités han observado a la Argentina en relación con la necesidad de facilitar el acceso al aborto en los casos establecidos como no punibles por el Código Penal, corresponde imperativamente actuar en consecuencia.
“Esto quedará corroborado por la circunstancia de que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/ Add.107; Observaciones Finales del Comité de los Derechos
del Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3- 4, antes citadas).” (cfr. también precedente CSJN. F. 259. XLVI. F. A. L. s/ medida autosatisfactiva. CSJN. 2012)
3. Por lo expuesto en 1. y 2. se alega que el Código Penal vigente de 1921 no entraría en contradicción con la Convención sobre los Derechos del Niño cuando admite dos causales de inimputabilidad para el delito de aborto (art. 86, inc. 1° y 2°). Pero, además, a partir del fallo “F.A.L.” (2012) citado, la causal de violación debe entenderse en el sentido de toda violación y no solamente la de una mujer discapacitada, así como por la simple decisión de la Resolución 1/20 del Ministerio de Salud también la referida a la salud de la mujer debe considerarse en el sentido más amplio. Y en ambos casos sin necesidad de acreditar los hechos invocados al requerir la práctica del aborto en cualquier establecimiento sanitario, público o privado.
4. Todo ello, además, argumentando que la despenalización y la legalización del aborto como derecho serían la única opción ante las muertes derivadas de abortos clandestinos. Este argumento se apoya, asimismo, en que no correspondería al derecho penal integrar el marco jurídico de respuesta ante este drama. Toda esta línea argumental, reiterada especialmente ante la opinión pública sin demasiada fundamentación jurídica – ni bioética – y con el apoyo de diversos organismos internacionales, constituye una falacia; es decir un razonamiento o argumento falso que se oculta bajo una apariencia de verdad. Pero en nombre de esta falacia se han eliminado ya miles de niñas y niños argentinos – “protocolos” mediante – y se proyecta sobre la misma consagrar a esto como un pretenso derecho garantizado por el Estado y quizá como de orden público.
Respuesta jurídica a la falacia del aborto “legal”
Es necesario entonces dirigirse a la sociedad toda para enfrentar esta falacia y exigir el debate jurídico más serio y profundo que pueda darse en torno a ella, suspendiendo entre tanto la aplicación de estos “Protocolos” que agravian la dignidad humana.
Por razones de la naturaleza de esta Declaración enunciaremos solamente los argumentos que desnudan dicha falacia, pero ofrecemos nuestras casas de estudio para ese debate. También expresamos nuestra disposición para concurrir a cualquier otro ámbito donde el mismo pueda darse en las condiciones debidas.
Seguiremos el orden de los argumentos que hemos citado como los que se invocan para llevar adelante la despenalización y legalización del aborto, así como el acceso a su práctica garantizado por el Estado.
Es importante advertir en primer lugar que el hecho biológico incontestable de la existencia de la vida humana desde la concepción, y su necesaria protección junto con la de la mujer, no constituirían para el PEN un objetivo de la política de salud pública sino un “problema” a resolver facilitando la eliminación del ser humano más vulnerable e indefenso. Ciertamente, en torno a este problema hay aspectos médicos, epidemiológicos y sociológicos en los que aquí no entraremos. Más allá de todo ello, esta pretendida “política de salud pública” por la despenalización y legalización del aborto, exige un adecuado fundamento jurídico constitucional en el campo de la protección de los derechos humanos que no aparece ni en la jurisprudencia ni en la doctrina.
La respuesta de nuestro orden jurídico fundamental (Constitución Nacional y Tratados sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional y hasta el propio Código Civil y Comercial en línea con ellos) es la asimilación del concepto de “niño”, “persona humana” y “ser humano”, el reconocimiento formal en cuanto a que se es “niño” “desde la concepción y hasta los 18 años”, que el derecho a la vida por lo tanto se encuentra tutelado desde la concepción y, aún más, que la vida del embrión humano se encuentra tutelada también fuera del seno materno.
Todo esto se apoya en las “condiciones de vigencia” para la República Argentina de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, artículo 1° según su ley de aprobación 23.849 y la ratificación posterior; la Convención Americana de Derechos Humanos, art 4° inc. 1, concordante con la primera para nuestro país; el artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional que reconoce a ambos Tratados jerarquía constitucional y superior a toda ley (incluyendo obviamente el Código penal); el artículo 75, 23 de la misma CN y, complementariamente, los artículos 19 y 20 del Código Civil y Comercial reformado en línea con la ley 23.849 y los Tratados citados.
Este plexo normativo ha sido motivo de cuestionamientos parciales por una parte de la doctrina de los autores y especialmente por el fallo “F.A.L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya citado, que modifica radicalmente su doctrina anterior en los precedentes “Tanus” (2001); “Portal de Belén” (2002) y “Sánchez, Elvira” (2007), sin que haya sido confirmado posteriormente, por lo cual no nos encontramos ante una jurisprudencia asentada de nuestro más Alto Tribunal.
A pesar de ello y sobre tal doctrina y este único precedente, desde 2012 se ha avanzado con los denominados “Protocolos” y los frustrados intentos legislativos para la legalización del aborto. Y a pesar también del rechazo por el Congreso de la Nación del proyecto de ILE (2018), en base a tales normas administrativas se ha llevado adelante una política pública de acceso inmediato al aborto libre en flagrante violación al orden jurídico que invocamos. ¿Cómo ha sido esto posible? .
Simplemente por la omisión por parte del PEN de turno desde aquel momento, así como de algunas Provincias, en relación con el respeto a nuestro orden constitucional y convencional. Y siempre obviando el debate serio y de fondo respecto de los pretendidos argumentos para incurrir en este agravio al derecho más importante reconocido como expresión de la dignidad humana.
Entonces y brevemente hay que responder:
1. Respecto al alcance de la ley 23.849 de aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño que reconoce al niño como todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años, conviene comenzar recordando que el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional, a cargo del Presidente Dr. Carlos Menem, por el cual se envía al Congreso el proyecto de ley respectivo propone que se efectúe a la misma, en el momento de su ratificación, específicas ”reservas”, “declaraciones” y “declaraciones interpretativas”.
La “reservas” a fin de que no se le apliquen a la República Argentina determinadas disposiciones en materia de adopción internacional.
La “declaración” para “dejar sentado el deseo” de la Nación en relación con la no utilización de niños en conflictos armados.
Las “declaraciones interpretativas”, una de las cuales, con relación al artículo 1° que dice “Se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad…” se propuso – y aprobó por el Congreso – con el siguiente fundamento: “Nuestro país hará asimismo una declaración
interpretativa con relación al artículo 1° de la Convención. Teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto por el Código Civil argentino, la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno, (hoy modificado pero manteniendo dicho momento) se entiende que niño es todo ser humano desde la concepción y hasta alcanzar los 18 años. Esta declaración se hace necesaria ante la falta de precisión del texto de la Convención con respecto a la protección de las personas por nacer”.
Se trata claramente de una expresa declaración interpretativa condicional de la aprobación y ratificación de la Convención por parte de la República Argentina en este punto. Y se efectúa claramente en “protección de las personas por nacer”. Esto no mereció objeción por ningún otro Estado miembro del Tratado.
El proyecto se aprobó tanto en el Senado de la Nación como en la Cámara de Diputados en base a dictámenes de Comisión conteniendo esos fundamentos del PEN. Y así, el artículo 2° de la ley 23.849 ordenó que al ratificarse la Convención se formulen las reservas y declaraciones citadas.
En 1994 y por la reforma constitucional, art. 75, inc. 22, se otorgó a todos los tratados jerarquía superior a las leyes y a los referidos a los derechos humanos, incluida expresamente la Convención sobre los Derechos del Niño, jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, es decir con las reservas y declaraciones interpretativas formuladas.
Esta es la ley suprema de la Nación en tanto la Constitución Nacional no sea reformada o el Tratado sobre derechos humanos denunciado o modificadas las “condiciones de su vigencia” con las mayorías agravadas: dos tercios de los miembros del Congreso que exige aquella norma fundamental.
Para eludir algo tan rotundo, la doctrina y el fallo citado se limitan a señalar que una “declaración interpretativa” no tiene el valor de una “reserva” conforme a “Directrices” del año 1999 de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Sinembargo estas precisan que lo importante es determinar cuál es la voluntad del Estado ratificante y el efecto jurídico que busca producir. Y además asimila las declaraciones interpretativas condicionales con las reservas. Si de algo no hay duda, por lo que transcribimos, es sobre la intención y voluntad de la República Argentina: “la protección de la persona por nacer”, así como que estamos ante una “condición de vigencia” de la Convención, ya que hay por parte del Congreso un mandato imperativo al PEN para el momento de la ratificación en relación con esto.
Atento a que de la dilucidación de esta cuestión dependerá que pueda prosperar o no cualquier legislación que pretenda despenalizar o legalizar el aborto, resulta de relevancia transcribir las reglas internacionales que en materia de interpretación de Tratados se han formalizado en la “Guía de la Práctica sobre reservas a los Tratados” ( 2011), aprobada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su 63° período de sesiones en 2011, un año antes de que se dictara el fallo “F.A.L.”, que cita para la cuestión un antecedente preliminar del año 1999.
En esta “Guía” se sigue el criterio según el cual la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) contempla la posibilidad de obligarse de una manera condicionada a través de lo que se denominan “reservas” y “declaraciones interpretativas”; ante cualquier duda o falta de certeza deberá respetarse la voluntad de los Estados ratificantes en el modo en que han querido obligarse. Es una aplicación básica del principio de buena fe, determinante en el derecho internacional público y en todo acuerdo formal.
Así, tenemos que por el artículo 2° de la Convención de Viena” “Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera seas su enunciado o denominación…”. Es decir que asimiló unas y otras. Pero como esto trajo dificultades de interpretación y para aventar toda duda se encomendaron estudios que culminaron en esta “Guía” de 2011 en las que se precisa:
“1.2. Definición de la Declaración Interpretativa: se entiende por Declaración Interpretativa una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado o por una organización internacional con el objeto de precisar o aclarar el sentido o alcance de un Tratado o de alguna de sus disposiciones”.
Y en “1.4. Declaración Interpretativa condicional. 1. Una declaración interpretativa condicional es una declaración unilateral… por la que ese Estado…condiciona su consentimiento en obligarse por el tratado a una interpretación especial del tratado o de alguna sus disposiciones. 2. Las declaraciones interpretativas condicionales estarán sujetas a las reglas aplicables a las reservas”.
El carácter imperativo del artículo 2° de la ley 23.849 al establecer “debe interpretarse” no ofrece dudas en cuanto a la condicionalidad de la aprobación de la Convención por parte de la República Argentina bajo tal interpretación del artículo 1° conforme a la cual se es niño desde la concepción. Y esto vale tanto para el orden internacional como para el interno ya que los tratados tienen constitucionalmente jerarquía superior a las leyes.
Pero si aún existieren dudas queda claro que el precedente “F.A.L.” se apartó de los anteriores “Tanus” (2001), “Portal de Belén” (2002) y “Sánchez, Elvira” (2007), que aceptan expresa o implícitamente a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incluyendo esa declaración interpretativa condicional. En “F.A.L. no se analizan los textos arriba citados y resulta en todo caso una cuestión pendiente para el Tribunal.
2. El segundo argumento sustancial para apartarse de este plexo normativo (C.N., CIDN, CCyC) -que aparece también en el precedente “F.A.L.” y en la doctrina proaborto como derecho que pretende fundarse en él – se refiere al supuesto carácter vinculante de las “recomendaciones” u “observaciones” del Comité de Derechos Humanos y el Comité de los Derechos del Niño que se expresan en el marco del sistema internacional de los tratados respectivos. Así, se pretende que “la interpretación restrictiva del acceso al aborto no punible” … “puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional”.
Más allá de que tal interpretación no es doctrina asentada de la CSJN, resulta evidente que una vez admitido cuáles son las “condiciones de vigencia” de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño para la República Argentina, ninguna “recomendación” u “observación” de un Comité Internacional puede exigir el cumplimiento de supuestas obligaciones a las que la Nación no se ha obligado.
3. En tercer lugar se argumenta que el Código Penal vigente aprobado en 1921 no entra en contradicción con la Convención sobre los Derechos del Niño cuando admite dos causales de inimputabilidad para el delito de aborto (art. 86, inc. 1° y 2°). Y que ello ha sido no solo ratificado sino además ampliado interpretativamente a todo caso de violación por el fallo “F.A.L.” (2012), así como por la simple decisión de la Resolución 1/20. Este Protocolo también pretende ampliar la causal referida a la salud de la mujer, afirmando que debe considerarse el término “salud” en el sentido más amplio posible. Y en ambos casos sin necesidad de acreditar los hechos invocados al requerir la práctica del aborto en cualquier establecimiento sanitario, público o privado.
Al respecto, y desde la más elemental congruencia jurídica, si la Convención sobre los Derechos del Niño debe entenderse en las “condiciones de su vigencia” para la Argentina, – tal como ha sido ratificada según su declaración interpretativa – no solamente resulta inadmisible toda ampliación de las excusas absolutorias del Código Penal por vía interpretativa judicial o doctrinal, sino que aún las vigentes debieran ser derogadas por entrar en colisión con la Convención, norma superior a dicho Código. Solo podría admitirse la causal de inimputabilidad cuando se produzca el aborto de manera indirecta y no intencional al pretender salvar la vida de la madre; lo que se denomina “el doble efecto”.
4. Ante el argumento que señala que la punibilidad es una amenaza que impulsa a las mujeres más vulnerables a buscar abortos inseguros, exponiendo su vida, cabe enfatizar que, justamente, lo que primero lleva a la mujer vulnerable a pensar en el aborto es la existencia de condiciones económicas, sociales, familiares o de otro tipo desfavorables. Justamente la primera respuesta en justicia que debemos a esas mujeres es ofrecerles toda la ayuda para que no consideren abortar. Legalizar el aborto es reconocer el fracaso en esa protección de la maternidad. Y, por otra parte, pretender legalizar la eliminación de una vida humana supone desconocer la centralidad que tiene el derecho a la vida que requiere una protección proporcionada, incluso con la respuesta penal. Respuesta penal que, ciertamente, tendrá en cuenta todas las atenuaciones, criterios de graduación y cumplimiento de la pena conforme a los elementos de valoración de la conducta al momento de la sanción.
Para nuestro ordenamiento jurídico, entonces, el derecho a la vida es un derecho absoluto que, así tutelado, no resiste excepciones. En todo caso, hay un desajuste, como vimos, de nuestro Código Penal con la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia y el Código Civil y Comercial, sin hablar de las Constituciones provinciales que en el marco de nuestro régimen federal reconocen la existencia de las personas humanas desde la concepción.
A la luz de todo lo anterior resulta necesario el más amplio y profundo debate acerca de cuál es el contenido y alcance del orden jurídico constitucional argentino vigente en materia del derecho a la vida del niño por nacer.
En tanto no se demuestre de manera suficiente lo contrario, la política pública pro aborto que describimos resulta un agravio a dicho orden jurídico fundamental cuya aplicación – mientras no se modifique por la mayoría de dos tercios de los miembros del Congreso que exige la Constitución Nacional (art. 75, inc.22)- garantiza la más amplia protección y tutela de la madre y el niño desde la concepción, durante todo el embarazo y el tiempo de lactancia.
No se trata tampoco de razones religiosas, morales, ni de convicciones personales. Ellas existen , tienen una fuerte e inocultable presencia en nuestra sociedad y, sin duda, serán integradas al debate. Pero en nuestro caso, como Facultades de Derecho, queremos situar los argumentos en el plano del orden jurídico vigente desde el cual podemos y debemos efectuar nuestro aporte al servicio del bien común.
Se trata del derecho objetivo a la vida del niño y de la madre y su efectiva tutela constitucional y convencional o del avasallamiento de nuestro orden jurídico federal junto con la eliminación de miles de seres humanos. Este es el debate pendiente antes de continuar con la aplicación de estos “protocolos” intolerables o de insistir con proyectos de despenalización y/o legalización del aborto transformando un delito en un derecho.
Firman:
Pablo María Garat
Facultad de Derecho. Buenos Aires
Martín Acevedo Miño
Facultad “Teresa de Ávila”. Paraná.
Luis Maria Caterina
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Rosario
UNIVERSIDAD CATÓLICA ARGENTINA
Carlos F. Ferrer Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CÓRDOBA
Miguel Gonzáles Andia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE LA PLATA
Ricardo von Büren
Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales
UNIVERSIDAD DEL NORTE SANTO TOMAS DE AQUINO
Livia Mercedes Uriol
Facultad de Ciencias Jurídicas
UNIVERSIDAD DEL SALVADOR
María Paula Giaccaglia
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
UNIVERSIDAD FASTA
Fuente: Pontificia Universidad Católica Argentina
